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陈卫东 杜磊:检察官客观义务的立法评析

发布时间:2019-05-27 03:20 来源:未知 编辑:admin

  】我国法律上的检察官客观义务包括客观证据义务、逮捕审查责任、客观追诉责任、定罪救济责任、监督与法律救济责任、诉讼关照义务以及正当程序义务。总结来看,我国的检察官客观义务呈现出根源的复杂性、主体的机关性、律他性、客观真实性、法律公正性、司法性等特征。这种立法虽然有其积极意义,但也存在着一些不足和弊端,需要在立法与实践中予以重视并积极应对。

  检察官客观义务理论[1]作为“舶来品”,自上个世纪80年代左右引入我国后,随着我国刑事诉讼制度的改革,与我国的检察理论很好地融合起来,[2]并成为证成我国检察制度合理性或用以指引我国检察实践的理论。检察官客观义务理论不仅在我国的检察理论与实务中获得了广泛认同,并基于我国特殊的法律文化基础和检察实践得到了新的发展,在法理和法律上体现为独具一格的检察官客观义务模式。在此背景下,梳理、总结我国检察官客观义务的立法,描述、分析我国检察官客观义务的立法特色,探讨其利弊及改革走向,将有助于我们正确认识、评估我国的检察官客观义务,并推进我国检察官客观义务的发展。

  从国外的情况来看,检察官客观义务是一个内涵并不非常明确的概念。通常认为检察官客观义务是指“检察官为了发现真实情况,不应站在当事人的立场上,而应站在客观的立场上进行活动”。[3]在外延方面,则以德国刑事诉讼法所规定的三项内容为典型,即检察官对于有利于与不利于被追诉人的证据均须予以收集、检察官在庭审过程中认为证据不足时可以请求法院宣告被告人无罪、检察官可以为被告人利益提起上诉或者请求再审。欧陆国家检察官客观义务的外延多以此为模板,在内容上则多有调整。[4]

  我国对检察官客观义务内涵的理解与域外基本一致,但在检察官客观义务的外延方面,则有极大的不同。例如,陈永生教授梳理了六个方面的检察官客观义务:(1)回避的义务;(2)检察机关全面调查义务;(3)协助调查义务;(4)向辩护方提供阅卷机会的义务;(5)全面抗诉义务;(6)协助保护被追诉者诉讼权利的义务。[5]朱孝清大检察官将我国检察官客观义务的内容界定为八个方面:(1)“以事实为根据”规定为刑诉法的基本原则;(2)客观全面收集、提供证据、全面审查起诉、忠实于事实线)根据案件具体情况和批捕、起诉的法定条件分别作出批捕或不批捕、起诉或不起诉决定的职权和义务;(4)对法院确有错误的判决裁定提出抗诉的权力和义务;(5)对诉讼中的违法、不当行为进行监督的职权和义务;(6)回避的义务;(7)维护各方合法权益和保障诉讼参与人诉讼权利的义务;(8)对违反检察官客观公正义务有关内容的检察人员追究责任。[6] 陈光中先生也归纳了我国检察官客观义务在立法上的体现:(1)自侦案件侦查取证过程中要尊重事实真相,要采取合法文明手段取证;(2)在审查起诉和审查批捕过程中要中立、不偏不倚,还要处理非法证据排除问题;(3)在审判过程中发现定罪证据不确实、充分,应当主动撤回起诉,并注意从轻、减轻的量刑情节,在二审和审判程序中只要是确有错误的裁判都应当主动监督纠正;(4)保障律师合法权利。[7]韩旭教授则归纳了检察官客观义务的八项内容:(1)客观全面地收集、开示和出示证据的义务;(2)对非法取证行为进行调查核实并排除非法证据的义务;(3)避免提起不当诉讼的义务;(4)客观提出量刑建议以及在认为被告人无罪时请求法院作出无罪判决或者申请撤回起诉的义务;(5)为被告人利益提出抗诉或者申请再审的义务;(6)保障被追诉人诉讼权利的义务;(7)诉讼关照的义务;(8)保障辩护人行使辩护权利以及认真倾听辩护意见的义务。[8]而龙宗智教授则对检察官客观义务进行了更为全面的梳理,将检察官客观义务通过比较研究归纳为六种类型,分别是客观取证义务、中立审查责任、公正判决追求、定罪救济责任、诉讼关照义务以及程序维护使命,而每种类型中又包含了非常丰富的内容。[9]

  上述学者的研究代表了当前我国理论界和实务界对我国检察官客观义务内容的大致认识。总结上述学者的观点,可以将我国刑事诉讼法以及相关司法解释所确立的检察官客观义务归纳为以下几个方面:[10]

  证据客观义务包括了检察官在证据收集、运用等方面承担的义务。取证义务被认为是检察官客观义务的一项主要内容,德国刑事诉讼法即规定检察官在收集证据时,应当对有利于与不利于被追诉人的证据均予以收集。除德国之外的欧陆法系国家大多也对此予以明确,[11]我国台湾地区的“刑事诉讼法”对此也有明确规定。在我国,客观取证义务也是检察官在刑事诉讼过程中的一项基本义务。这主要体现为《刑事诉讼法》第50条的规定,即检察人员必须收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。同时,法律还严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。此外,检察机关还必须创造客观条件以利于取证活动的进行。而《刑事诉讼法》第51条规定了运用证据的原则即必须忠于事实真象,故意隐瞒事实真象则需要追究责任。

  逮捕审查责任即检察官在审查批捕的过程中,必须保持客观中立,严格遵守法定的逮捕条件。《刑事诉讼法》第79条规定了逮捕的条件;第88条以及第163条要求根据具体情况依法分别作出逮捕或者不逮捕的决定;第93条还规定了羁押必要性审查制度,要求对不需要继续羁押的嫌疑人和被告人,检察官应当建议予以释放或者变更强制措施。

  客观追诉责任是指检察官在刑事追诉活动中应当秉持客观精神,既要有力地追究犯罪,也要注意维护被告人的权益。客观追诉责任主要包括几个方面:其一,客观审查起诉责任;其二,请求无罪裁判责任;其三,变更起诉责任;其四,追求量刑公正责任。在我国,检察官在证据不足的时候请求法院给予无罪裁判尚无明确的法律规定,但是检察机关要提出被告人无罪、罪轻的证据等在一定程度上体现了请求无罪裁判的精神。其他几个方面的客观追诉责任在我国刑事诉讼立法以及司法实践中都有体现。

  就审查起诉而言,这种客观义务集中体现在我国刑事诉讼法所规定的提起公诉的标准上。《刑事诉讼法》第172条规定:“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉,并将案卷材料、证据移送人民法院。”由此可见,在提起公诉上面,我国采用的是“犯罪事实清楚,证据确实、充分”的证明标准,与有罪判决证明标准的规范表述是一致的。对于不符合该起诉标准或者有法律规定的其他情形的,则要决定不起诉或者附条件不起诉。

  变更起诉也被认为是检察官客观义务的一项内容,包括撤回、更正、追加补充这三种情形。[12]对于公诉变更问题,我国刑事诉讼法并没有明确规定,但是《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称《高检规则》)第458条确立了变更起诉以及追加、补充起诉制度,[13]第459条则确立了撤回起诉制度。[14]

  追求量刑公正也是客观追诉责任的一项重要内容。追求量刑公正不仅体现在要提出证明被告人无罪或者罪轻的证据材料方面,也体现在检察官要根据案件的具体情况,提出合理的量刑建议方面,不能够忽视有利于被告人的量刑情节。

  定罪救济责任,是指检察官对于人民法院的裁判提起抗诉,以纠正不正确的裁判的责任。在我国,定罪救济责任构成了刑事诉讼中检察官客观义务的重要内容。

  我国《刑事诉讼法》第217条规定,对于人民法院第一审判决、裁定确有错误的,同级检察机关应当向上一级人民法院提起抗诉;第243条规定,对于生效的判决、裁定,如果发现确有错误的,最高人民检察院和上级人民检察院有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。“确有错误”既包括有罪判无罪、罪重轻判等情形,也包括无罪判有罪、罪轻判重等情形。这说明,被告人利益也构成检察机关提出抗诉的理由,《高检规则》第584条、591条的规定也明确了这一点。

  客观来讲,我国检察官的定罪救济责任与域外国家检察官的定罪救济责任有所不同。域外国家检察官的定罪救济责任表现为为被追诉人利益提起上诉和再审请求,而在我国,此种客观义务不仅体现在为被告人的利益而提出抗诉,也体现为不为被告人的利益提出抗诉,即定罪救济所追求的是客观公正,只要判决、裁定确有错误,检察机关就应当提出抗诉。

  在我国,检察机关的监督与法律救济责任通常也被视作是检察官客观义务的重要内容。朱孝清大检察官的归纳就将对不当与违法行为进行监督的职权和责任作为我国检察官客观义务的一项重要内容。[15]基于此,我国刑事诉讼法以及相关司法解释所确立的检察机关对侦查机关、审判机关、执行机关的各种监督职责都属于检察官客观义务的体现。

  除了传统上检察机关所承担的监督职责之外,随着2012年刑事诉讼法的修改,检察机关的职责也有了新的发展。《刑事诉讼法》第47条增加规定了检察机关对辩护人、诉讼代理人诉讼权利的救济职能,[16]第115条规定了对违法侦查行为的救济机制。[17]这些新增的职能与传统职能不同,体现出司法救济的特质,[18]通常被认为是检察官客观义务的重要内容。[19]

  检察机关排除非法证据也是2012年刑事诉讼法修改赋予检察机关的一项新职责,也是对被告人权利的一种救济,应被视作是检察机关客观义务的体现。

  检察机关的诉讼关照义务是在检察权的运作过程中,为保障被追诉人有效行使权利、维护自身权益而提供必要协助的义务。这主要包括:(1)告知、转达、通知义务,即告知诉讼的进程、采取的措施以及犯罪嫌疑人、被告人享有的权利,转达委托辩护人的要求,通知到场等;[20](2)协助调查取证义务,即在辩护律师提出申请检察机关收集、调取证据时,提供必要的协助;(3)保障辩护权利和诉讼权利的义务,即为犯罪嫌疑人、被告人等行使辩护权等诉讼权利提供必要的协助。我国刑事诉讼法有关于诉讼关照义务的大量规定。

  正当程序维护义务在广义上涵盖了所有的程序义务,包括上述所提及的诸多方面,此处所讲的正当程序维护义务则是除了上述提及的检察官客观义务之外的其他正当程序义务,主要是检察官的回避等。对此,我国《刑事诉讼法》第三章作了较为细致规定。此外,有学者还指出在大案、要案中客观管辖也是检察官承担的一项重要客观义务。[21]

  通过上述梳理,可以发现我国检察官客观义务与域外检察官客观义务呈现出相同的一面,也有其不同之处。这些相同之处主要表现在三个方面:(1)在本质上,我国检察官客观义务与域外检察官客观义务都立足于检察官超脱于当事人的地位而对检察官提出的保障被追诉人合法权利的更高的职责要求;(2)检察官客观义务产生的原因都与职权主义的刑事诉讼构造以及客观真实诉讼理念密切相关;(3)在内容上,我国检察官客观义务与域外国家的检察官客观义务有其相同之处。例如,证据客观义务、为被告人利益而提出上诉或者再审请求的义务(在我国体现为检察机关的抗诉)等都是通认的检察官客观义务的重要内容。

  但是,也应当看到,我国检察官客观义务由于其所根植的法律文化基础、理念以及制度实践等方面的不同也有所发展演变,从而呈现出与域外检察官客观义务不同的一面,具有中国特色。

  检察官客观义务源于德国检察制度创设过程中对检察官法律守护人角色的定位。作为检察官法律守护人定位的主张者,萨维尼指出:“检察官应当担当法律守护人之光荣使命,追诉犯法者,保护受压迫者,并援助一切受国家照料之人民。”“检察官作为法律的守护人,负有彻头彻尾实现法律要求的职权”。[22]“法官和检察官是性质相同的、为发现真实情况而努力的合作者,只是分工不同而已。”[23]正是基于这一定位,检察官需要对有利于与不利于被告人的一切事宜均须予以关注。另外,检察官客观义务也与实质真实理念以及职权审理主义模式相关。例如,日本学者松本一郎就指出,“‘检察官的客观义务’这一概念是以实体的真实主义和职权审理主义为基本原理的德国法学的产物。”[24]

  在我国,检察官客观义务产生的根源也有上述各方面的原因。例如,职权审理主义与实质真实也是我国刑事诉讼的基本特征,这种刑事诉讼环境有助于检察官客观义务的产生。而且,与国外的职权审理主义和实质真实相比,我国在这方面的特点更为突出,因而对检察官客观义务的强调也就更为全面与严格。除了这些相同点之外,我国检察官客观义务产生的一个独特根基是检察机关法律监督机关的定位及其与检察官客观义务的高度契合性,因为“唯有客观公正,才能胜任法律监督;法律监督,更有利于客观公正。”[25]此外,我国的检察机关通常还被视作是司法机关,检察官被看作是司法官,这种定位也要求检察机关承担客观义务。

  正是因为我国检察官客观义务根源的复杂性与特殊性,使得我国检察官客观义务的内容也发展出自己的特点,表现出对客观真实与法律公正的全方面追求。而且,客观真实理念与法律监督定位这两个根基的结合使得我国更为强调检察官的客观公正性,也产生了更为广泛的客观义务,以致于检察官客观义务贯穿于刑事诉讼的整个过程,甚至每个检察官的职权行为。

  在域外国家,检察官客观义务的承担主体是检察官,而非检察机关。例如,在检察官客观义务诞生地的德国,法律明确规定检察官客观义务三项主要内容的承担主体为“检察官”。德国《刑事诉讼法》第160条第2款规定,检察官在收集证据时,对于有利于与不利于被追诉人的证据均须予以收集;第156条规定,审判过程中,检察官如果认为证据不足以定罪,可以要求法院宣告被告人无罪;第296条第2项、第365条规定,检察官可以为被告人利益提起上诉,或者请求再审。英国《皇家检控官准则》(2013年1月版)2.4规定:“检察官必须公正、独立、客观。……检察官必须总是为着司法利益而不单单是有罪裁判目的行事。”这里描述的检察官客观义务的主体都是“检察官”而不是“检察机关”。可见,检察官客观义务是“检察官”所承担的一项义务。在国际公约中,有关规范在表述检察官客观义务时,对其主体的界定也是“检察官”。例如,联合国《关于检察官作用的准则》第13条规定:“检察官在履行职责时应当……(2)保证公众利益,按照客观标准行事,适当考虑到嫌疑犯和被害人的立场,并注意到一切有关的情况,无论是对嫌疑犯有利还是不利……”

  但在我国,检察官客观义务的承担主体主要为检察机关而非检察官,这构成了我国检察官客观义务的一项重大特色。虽然笔者在文中使用的是“检察官”客观义务这一表述,但是不得不指出的是,严格来讲,检察官客观义务在我国体现的主要是“检察机关”的义务,而非“检察官”的义务。因为我国刑事诉讼法凸显了检察机关在刑事诉讼中的地位,但是作为操作者的检察官的地位却是隐而不显的。[26]对于检察官客观义务而言,客观义务实为“检察机关”的客观义务,而非“检察官”的客观义务。例如,公诉变更并不是由检察官决定的,而是由检察机关所决定的。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第461条规定:“变更、追加、补充或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定,并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。”再比如,检察机关办案实行三级审批制,提起再审抗诉最终应当由检察长或者检委会决定。检察官客观义务的其他内容,也大抵如此。由此可见,在我国,尽管检察官实际上是检察官客观义务的执行者,但检察官客观义务的主体乃是“检察机关”,是否履行检察官客观义务以及如何履行检察官客观义务都由检察机关而非检察官决定。当然,这里需要指出两个特殊情形。第一,我国《刑事诉讼法》第50条规定,客观收集证据的主体是“检察人员”。但即便如此,该项义务在实务中通常也被认为是检察机关的客观义务。因为《刑事诉讼法》第52条规定的证据收集主体是“人民检察院”而非“检察人员”,《高检规则》第61条第3款以及186条规定的主体也都是“人民检察院”。[27]第二,回避义务的主体是检察官,而非检察机关。

  在域外国家,检察官客观义务主要体现在收集证据、请求无罪裁判以及为被告人利益提起上诉或者请求再审等方面。这三方面内容都是对检察官职权行为所施加的要求,前者需要通过收集证据的事实行为加以履行,后两者则以诉权的形式予以履行。尽管请求无罪裁判、为被告人利益提起上诉或者请求再审超越了检察官作为一方当事人诉讼地位的要求,但这仅仅是一种对内的义务,并没有使检察官享有监督法官的职权,也没有使检察官具有超越法官的地位。因为,检察机关仅是以诉权的方式来追求公正,而不是由其自身来决定何为公正、何为不公正。由此可见,尽管域外国家的检察官被强调负有客观义务,但是这种客观义务也仅仅是律己性的义务,检察机关无法用以“律他”。

  与之不同的是,在我国,检察官客观义务使得检察机关不仅需要“律己”,而且需要“律他”。也就是说,检察官客观义务不仅仅是针对自己一方的,而且也是针对其他机关和部门的。诸如逮捕与羁押审查、非法证据排除、对违法不当行为的监督等虽然是法律赋予检察机关的客观义务,但其所针对的却是其他机关与部门。也就是说,在我国,检察官客观义务具有对外的一面,即外化为检察机关对其他机关的审查监督职权。这使得检察机关具有了超越其他机关的地位,不仅仅是超越于犯罪嫌疑人、被告人,更重要的是超越于公安机关特别是审判机关。典型的表现即为只要检察机关认为裁判“确有错误”而提出抗诉,无论是针对未发生法律效力的判决、裁定,还是针对已经发生法律效力的判决、裁定,都将导致启动二审程序或者再审程序。这实际上是彰显了检察机关超越于审判机关的法律监督者的地位。

  在域外国家,实质真实性是检察官承担客观义务的根源之一。正是基于实现客观真实的需要,检察官需要在收集证据的时候,对有利于与不利于被告人的证据都要收集。但尽管如此,域外国家对客观真实并没有做无限制的推广,而是仅限于上述两种情形特别是第一种情形。

  与之不同的是,我国不仅强调客观真实,更是将客观真实做了全面的发展与强调。这主要体现在具体内容的设定上,我国检察官客观义务不仅较域外检察官客观义务更为丰富,而且要求更为严格。前文梳理已充分展现了我国检察官客观义务内容的丰富性;其严格性,则体现在诸多方面:(1)检察机关提起公诉采用与定罪相同的标准,要求“犯罪事实清楚,证据确实、充分”;(2)检察机关提起公诉之后,根据案件情况还可以变更、增加、撤回起诉;(3)检察机关认为判决、裁定确有错误的,可以提出抗诉而不论是否有利于被告人;(4)尽管立法明确规定了逮捕条件,但司法实践中对逮捕标准的掌握呈现出“定罪可能性”倾向,一般按照定罪标准进行判断,只要构罪即批捕,亦即坚持“事实清楚,证据确实、充分”的标准。这表明,我国检察官客观义务在某种程度上等同于客观真实义务,以致检察官承担的客观义务较域外检察官不仅更多也更为严格;而且正是基于这种客观真实的需要,使得我国的检察官客观义务既有有利于被告人的一面,也有不利于被告人的一面。

  追求法律公正也是检察官承担客观义务的重要原因。在域外国家,追求法律公正的客观义务在制度上主要体现为检察官在庭审中遇有证据不足情形时,可以请求法院宣告被告人无罪以及要为被告人的利益提出上诉或者请求再审。这是检察官客观义务中追求法律利益的重要体现。同对实质真实的态度一样,尽管域外国家强调检察官对法律公正的追求,但是并没有将之全面化,仍旧要求通过诉权的形式加以实现。

  我国却不同。在我国,检察官追求法律公正的客观义务被全面贯穿到侦查、起诉、审判的全过程,并且体现在很多制度构建方面,例如非法证据排除、抗诉(包括再审抗诉)以及各种法律监督职责等。这使得我国检察官追求法律公正的客观义务要比域外国家更为多样化,也体现了我国检察官客观义务的严格性。事实上,正如下文将要分析的,上述诸多方面的检察官客观义务已经属于司法或者准司法性质的职责,因此这种客观义务已不再单纯地通过行使诉权的方式,而是通过司法或者准司法的方式来加以实现。就此而言,我国检察官客观义务所要求的法律公正与法官的司法公正并无二致,检察官在一定程度上是另一种意义上的“法官”。

  通过对域外检察官客观义务的三项典型内容的分析可以发现,域外检察官客观义务是一种对己性义务。这些义务尽管是检察官进行刑事追诉活动的底线要求,但并没有发展成为“律他”性的职权,更没有呈现出司法性或者准司法性的一面。

  与之形成鲜明对比的是,我国的检察官客观义务不仅发展出具有律他性的职权,更重要的是,这些客观义务的部分内容演化为具有司法属性的职权。例如,逮捕的审查批准与救济权被视作是一项司法性质的职权,并由法院依法行使。在我国,该项职权则是检察机关的职权并被作为检察官客观义务的内容,使得我国的检察官客观义务体现出司法性的一面。再比如,排除非法证据的权力一般由法院行使,我国立法则将其同时赋予检察机关,从而使检察机关在一定程度上分享了法院对非法证据进行判断的权力。此外,刑事诉讼法还明确检察机关应承担其他一些具有司法救济性质的权能。例如,《刑事诉讼法》第47条规定的对诉讼权利的保障、第115条规定的检察机关对违法侦查行为的救济等使得检察机关在行使这些职权时司法机关的特征更为明显。

  由上文对我国检察官客观义务立法及其特点的归纳可以窥见我国检察官客观义务的整体特色。应当承认,我国检察官客观义务立法受到我国法律文化以及法治实践等诸多因素的影响,有其实践合理性与积极意义。但也应当指出的是,这种立法也存在一定的弊端,需要我们辩证看待。

  首先,检察官客观义务的首要意义在于保障人权。与国外的检察官客观义务不同,我国的检察官客观义务内容更为丰富,要求也更为严格。此种客观义务立法实际上都是以人权保障为核心而展开的,对于维护当事人合法权利具有积极意义。例如,检察官客观证据义务有助于及时发现犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据,从而避免无辜的人受到追究;检察机关所收集的犯罪嫌疑人罪轻、减轻处罚的证据也有助于犯罪嫌疑人、被告人获得公正的裁决;检察机关定罪救济、监督与法律救济等方面的责任也有助于避免犯罪嫌疑人、被告人受到侦查权的侵害或者遭受不当的裁决。检察机关所担负的诉讼关照义务则为犯罪嫌疑人、被告人维护自己的合法权益、辩护权的有效运作提供了各种便利。由此可见,我国的检察官客观义务实际上是一个以人权保障为核心的责任体系。

  其次,我国检察官客观义务强调了检察机关的自律性。我国检察官客观义务立法的丰富性、严格性从一方面来看是对人权的保障,另一方面则对检察机关的职责提出了更高的要求,是一种自律机制。检察机关不仅要对客观真实负责,还要对法律公正负责;不仅承担着权利保障职责,还承担着权利救济职责;不仅要进行自我约束,还要监督其他机关。这些要求构成了检察机关的自我约束体系,使得我国的检察机关俨然真正成为世界上最客观的官署。

  再次,我国检察官客观义务有助于加强检察机关对侦查活动的程序控制。与域外国家或地区通过法院对侦查权实施司法控制不同,我国实行的是流水线型刑事诉讼构造,由此导致对侦查活动的司法控制是通过检察机关的监督职能以及司法救济职能而得以实现的。我国检察官客观义务要求检察机关要加强对违法侦查行为的程序控制,特别是2012年新刑事诉讼法实施之后,检察机关被赋予了更多的监督与司法救济职能,如羁押必要性审查、排除非法证据、对违法侦查行为的司法救济等,都是强化检察机关对侦查活动程序控制的举措。尽管对检察机关对侦查活动进行程序控制的效力存在着不同认识,[28]但在我国缺乏法院审前救济机制的情况下,通过检察机关对侦查活动进行程序控制还是有其积极意义的。

  最后,我国检察官客观义务有助于协助审判权的公正运行。我国检察官所担负的证据客观义务为审判权的运作提供了较为客观充分的证据与事实基础,有助于法院作出正确的事实认定。而我国检察官所担负的客观追诉责任,对定罪、量刑的公正追求则有助于确保法院作出较为恰当合理的判决、裁定。此外,我国检察官所担负的定罪救济责任则通过诉讼程序的强制启动而提供了法院系统自我纠错的机会,也有助于法院作出客观公正的裁决。

  当然,我国检察官客观义务立法也存在着一些不足,并导致一些突出问题,需要我们认线.检察官客观义务立法的不足

  尽管我国的检察官客观义务立法内容之丰富、严格是其他域外国家或地区所不可比拟的,但是仔细梳理起来,我国立法对一些各国所公认的检察官客观义务却没有做明确规定。其一,大陆法系国家普遍规定了检察官负有保全有利于犯罪嫌疑人、被告人证据的责任,而且保全证据的责任被看作是检察官客观义务的一项重要内容,我国立法对此却没有明确规定。[29]其二,在审理期日根据庭审的心证认为被告无罪,检察官应请求法院为无罪判决,不受起诉见解的约束被认为是最能彰显检察官客观义务的表征。[30]大陆法系国家通常都对此作出规定,而我国对这一核心内容却没有规定,不得不说是我国检察官客观义务立法的一大缺失。其三,我国立法也没有对检察官客观义务的履行提供有效的保障措施,这主要体现在客观证据责任方面。由于我国不实行检察领导侦查的体制,检察机关无法领导侦查机关的侦查活动,以致证据收集方面的客观责任仅能够在侦查终结之后通过退回侦查或者自行补充侦查的形式来履行,严重影响了检察官客观证据责任的履行效果。

  首先,我国的检察官客观义务并未赋予检察官以主体地位。在域外国家,检察官客观义务的一大功用即在于划定检察指令的界限,确保检察官的独立自主性,即检察官客观义务构成了检察官对抗上级不正当指令的法理基础。如前所述,在我国,检察官客观义务主要是检察机关的客观义务,检察官几乎没有所谓的客观义务。这种立法模式使得检察官失去了维持独立自主性的必要基础,检察官的独立自主性在立法上并没有得到确立,检察官客观义务并不能构成检察官在具体案件中对抗不当甚至违法审批或指令的理由。例如,《高检规则》第461条规定变更、追加、补充或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定,其决定权在检察机关而非检察官,检察官并不享有自主决定的权力。此外,我国之所以没有构建起检察官根据庭审过程中的心证请求宣告被告人无罪而不论起诉意见为何的制度,其中一个重要原因就是客观义务被认为是检察机关的义务,而非检察官的义务。

  其次,我国检察官客观义务对客观真实性或者法律公正性的追求过高,不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。我国检察官客观义务既有特别强调客观真实性的一面,也有特别强调法律公正性的一面,两者都对检察机关提出了非常高的要求,有时也存在着冲突。例如,在撤回起诉方面,在证据不足可能宣告被告人无罪的情况下,检察机关不是请求法院宣告被告人无罪,而是撤回起诉。这虽然符合检察机关客观义务中真实性的要求,但是有违法律的公正性追求,因为其剥夺了被告人接受法院宣告无罪的权利。又如,在再审方面,检察机关只要认为裁判确有错误就可以再次启动审判程序,而不论这种裁判是否有利于犯罪嫌疑人、被告人,这实际上不利于被追诉人的权利保障。再如,在检察机关排除非法证据的情况下,虽然检察机关维护了法律公正,但是如果检察机关不将这些排除的证据提交法庭,实际上有违其证据客观义务,也不利于法庭对其他证据的合法性进行判断。[31]当然,《高检规则》第71条第2款规定,被排除的非法证据应当随案移送。这有助于解决该问题,但是实践效果如何却有待进一步的观察。

  最后,我国检察官客观义务使得检察机关当事人化存在困难。检察官客观义务虽然强调检察官不是一造当事人,但其本意是为检察官的行为设定底线,使得其不能够过度利用其执掌司法资源的优势,而彰显其片面打击犯罪的狂热。换言之,检察官承担客观义务并不是要塑造检察官优于犯罪嫌疑人、被告人的一面。恰恰相反,检察官客观义务实则是尽可能地缩小检察官与犯罪嫌疑人、被告人之间的实质不平等状态。[32]但是,国外很多学者都担心检察官客观义务存在强化检察机关非当事人一面的风险,例如助长检察官的权威、冲淡当事人主义的性质、趋向“侦查审讯”化和进一步提高“精密司法”等等。[33]这种风险在我国同样存在。在立法上,检察机关客观义务使得检察机关具备了优于犯罪嫌疑人、被告人的地位,能够在一些重要的关涉辩方权利的场合发挥重要作用。例如,检察机关享有逮捕审查批准权、抗诉权,可以根据自己对案件事实和证据的判断施加影响诉讼程序推进的重大作用。当然,这种立法模式是我国法治演进历史的延续,但其利弊优劣需要我们予以持续关注。

  我国检察官客观义务立法有其积极意义,但也存在诸多问题,解决这些问题需要在理念认识上进行转变,其中较为重要的就是要解决检察官客观义务的泛化问题,适当限缩检察官客观义务的范围,将其集中于那些关键性的内容上面。另外就是要避免将检察官客观义务作为检察机关的地位优越于犯罪嫌疑人、被告人甚至是审判机关的理论依据。当然,除了要在理念上进行转变之外,也要在制度构建上进行一定的改革。具体来讲,我国检察官客观义务的立法改革需要在以下几方面进行:

  如前所述,我国检察官客观义务的主体主要是检察机关而非检察官,但问题的关键并不在于作为鲜活个体的检察官在法律条文中消失了,而在于这种立法使得检察官客观义务难以成为检察官避免外界不当干预的基石。十八届三中、四中全会有关司法改革的决定都对突出检察官办案主体地位、完善检察官办案责任制进行了顶层设计,实务部门也在不断推进检察官办案责任制改革,而检察官客观义务却不能作为检察官独立自主性的基石为改革的顺利推进提供充分保障。因此,笔者认为应当在立法上全面明确检察官作为检察官客观义务的主体地位,并以检察官的客观义务而非检察机关的客观义务为核心来构建检察官履行客观义务的各种制度机制。

  我国没有规定一些典型的检察官客观义务的内容,对此也要加以完善。其一,明确检察官的证据保全义务。检察官客观义务不仅要体现在主动收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据上面,也要体现在应犯罪嫌疑人、被告人的请求保全有利于他们的证据上面。对此,我们应当借鉴域外国家的经验,明确犯罪嫌疑人、被告人在侦查、审查起诉阶段可以申请检察院保全有利于自己的证据,其近亲属、法定代理人或者辩护人可以代为提出证据保全的申请。[34]其二,明确确立检察官有权在庭审中根据庭审情况在证据不足的情况下请求法院宣告被告人无罪的制度。林钰雄先生曾经指出,检察官于庭审中根据心证请求法院宣告被告人无罪是最能彰显检察官客观公正性的表征。在我国推崇检察官客观义务、塑造检察官客观公正地位的今天,有必要在立法上明确该项制度,允许检察官根据庭审中事实、证据的情况请求法院宣告被告人无罪。

  首先,合理定位提起公诉的标准,不能把客观义务当作提高提起公诉标准的理由。有学者将提起公诉的高标准视作是检察官客观义务的体现并认为符合我国刑事诉讼的需要,[35]对于这种主张笔者认为值得商榷。其一,域外国家的司法实践通常要求提起公诉参照有罪判决标准,但是也只要求有罪判决的可能性,而不是有罪判决的必然性。我国提起公诉的标准则是强调有罪判决的必然性,而非可能性。这两者在程度上并不相同。其二,我国的刑事诉讼体制和实际状况,不能构成我国检察机关实行与定罪相同的提起公诉的标准的理由:(1)以检察机关提起公诉后不再收集证据,有可能导致败诉为理由而提高提起公诉的标准是不成立的。这种认识陷入了一种误区,即将败诉看作是有损检察机关自身形象的现象,对起诉职能存在错误认识并混淆了起诉和审判的区别。实际上,指控都获得成功才是不正常的现象。而且,解决检察机关败诉问题的核心并不是提高提起公诉的标准以缩小进入审判的案件的范围,而是全面地履行客观证据义务,收集各方面的证据材料,以作出更为恰当的决定。(2)以法院无权驳回检察机关的不当起诉,为防止公诉权滥用为理由而提高提起公诉的标准也不成立。在我国,检察机关滥行提起公诉之后还可以通过之后的法院审判来加以纠正,但如果检察机关藉口不符合提起公诉标准而滥行不起诉呢?显然,提高提起公诉的标准并不能解决该问题,反而可能加剧该问题,使得检察机关有了更多的不提起公诉的理由,反而有损于检察官客观义务的履行。(3)法院对检察院的认同感较高也不构成提高提起公诉的标准的理由。法院对检察院的认同度较高从而导致不当裁判增加问题的根源在法院,而不是检察院,需要法院作出改变以履行自己的法定职责,而非提高检察机关提起公诉的标准。

  实际上,在提起公诉方面,比提高提起公诉标准更为重要的检察官客观义务应当是起诉法定主义,即对于符合法定起诉条件的刑事案件平等地提起公诉而不是区别对待,才更能彰显出检察官的客观公正性,也更有助于排除外部在起诉问题上的不当干扰。至于是否构成犯罪以及如何量刑,是法院职能范畴所要考虑的问题。基于此种认识,笔者认为我国应当改变提起公诉的标准与定罪的标准相同的做法。

  其次,应当对抗诉制度进行改革。这主要针对再审抗诉而言,改革的目标应当是协调好检察机关履行客观义务与法院司法权以及被告人权利的平衡问题。具体来讲,一是检察机关履行再审抗诉的客观义务不能够侵犯到法院的司法权,是否启动再审程序应当由法院来决定;二是检察机关履行再审抗诉的客观义务不能够绝对化,应当尊重和保障被告人不受双重危险的权利。基于此,笔者认为,从检察官客观义务的视角出发对抗诉制度的改革也应当分两个方面进行:第一,检察机关的再审抗诉不再必然启动再审程序,应当由人民法院对检察机关的抗诉进行审查,决定是否再审;第二,明确区分有利于被告人的再审抗诉和不利于被告人的再审抗诉,设置不同的再审事由,并严格限制不利于被告人的再审抗诉的事由。

  最后,应当对撤回起诉制度进行改革。不可否认,撤回起诉制度[36]是我国检察机关履行检察官客观义务的重要机制,但是也要看到撤回起诉制度可能导致公诉权与审判权处于紧张状态。司法实践中,撤回起诉制度已经演变成为无罪裁判的替代品,不仅与检察官的客观义务没有关联,也损害了司法公信力,更侵害了被告人的合法权益。因此,笔者认为应当对撤回起诉制度进行改革,一个重要举措就是要限制撤回起诉的时间,明确案件进入审判程序之前,符合法定条件的可以撤回起诉,对于已经进入审判程序的公诉案件,则不得撤回起诉,只能由法院依法作出裁判。[37]

  我国检察官客观义务的立法及其实践与我国检察机关办案机制以及检察机关业绩考核体系存在着相互依赖、相互促进的关系。就前者而言,我国检察官客观义务的主体主要是检察机关而非检察官,难以为检察官的独立自主性提供根基,而这与三级审批制的办案机制相适应,并进一步巩固了这种办案机制。就后者而言,我国检察官客观义务对客观真实及法律公正的特殊追求使得检察机关的业绩考核体系不得不将之作为重要的指标而加以规定,而业绩考核体系反过来又更加促进了较为丰富与严格的检察官客观义务体系的形成。由此可见,要构建科学合理的检察官客观义务体系就必须对这两项制度进行改革。首先,要确立检察官具有独立性的办案机制。党的十八大之后,主任检察官办案责任制改革试点在实践中不断推进。这为检察官客观义务的改革提供了一个较好的外部环境,也为检察官客观义务的发展提供了一次契机。当然,从检察官客观义务的视角来看,主任检察官办案责任制改革应当全面确立检察官的独立自主性,在此基础上构建检察官独立与检察一体相协调的机制。其次,要废除不合理的业绩考核指标。党的十八届四中全会之后,中央政法委提出要废除不合理的考核指标。在此背景下,笔者认为诸如败诉率、撤诉率等等都不能够作为考核的指标。最后,与废除不合理的业绩考核指标相对应的,则是应当设置有助于检察官客观义务履行的指标,如庭审中请求判无罪的案件数量、为被告人利益抗诉或者提出再审抗诉的数量等。这样的业绩考核指标更有利于鼓励检察官履行客观义务。

  】[1]检察官客观义务通常在三个层面上加以使用,即理念层面、制度层面和伦理层面,本文主要是在制度层面对检察官客观义务加以使用和研究的。

  [2]关于此种融合的分析,可以参见龙宗智:《检察官客观义务论》,法律出版社2014年版,第19-21页。

  [3][日]松本一郎:《检察官的客观义务》,郭布、罗润麒译,《法学译丛》1980年第2期。

  [4]程雷:《检察官的客观义务比较研究》,《国家检察官学院学报》2005年第4期。

  [5]陈永生:《论客观与诉讼关照义务原则》,《国家检察官学院学报》2005年第4期。

  [6]朱孝清:《检察官客观公正义务及其在中国的发展完善》,《中国法学》2009年第2期。

  [7]陈光中:《关于检察官客观义务的几点看法》,《检察日报》,2009-05-15。

  [8]韩旭:《检察官客观义务:从理论预设走向制度实践》,《社会科学研究》2013年第3期。

  [9]龙宗智:《检察官客观义务论》,法律出版社2014年版,第126页。

  [10]对于检察官客观义务的内容与范围,笔者认为还有待从学理上进行进一步论证。但本文所要评析的是检察官客观义务的立法及其所体现的法理,基于这一研究主旨的需要,此处并不对检察官客观义务的内容与范围做过多的论证,仅根据学界通常的观点,对检察官客观义务的立法进行梳理,描述我国检察官客观义务的立法情况。

  [13]《高检规则》第458条规定:“在人民法院宣告判决前,人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的,或者事实、证据没有变化,但罪名、适用法律与起诉书不一致的,可以变更起诉;发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的,可以追加、补充起诉。”

  [14]《高检规则》第459条:“在人民法院宣告判决前,人民检察院发现具有下列情形之一的,可以撤回起诉:(一)不存在犯罪事实的;(二)犯罪事实并非被告人所为的;(三)情节显著轻微、危害不大,不认为是犯罪的;(四)证据不足或证据发生变化,不符合起诉条件的;(五)被告人因未达到刑事责任年龄,不负刑事责任的;(六)法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的;(七)其他不应当追究被告人刑事责任的。对于撤回起诉的案件,人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定。需要重新侦查的,应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回公安机关,建议公安机关重新侦查并书面说明理由。对于撤回起诉的案件,没有新的事实或者新的证据,人民检察院不得再行起诉。新的事实是指原起诉书中未指控的犯罪事实。该犯罪事实触犯的罪名既可以是原指控罪名的同一罪名,也可以是其他罪名。新的证据是指撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实的证据。”

  [16]《刑事诉讼法》第47条规定:“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。”

  [17]《刑事诉讼法》第115条规定:“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对于司法机关及其工作人员有下列行为之一的,有权向该机关申诉或者控告:(一)采取强制措施法定期限届满,不予以释放、解除或者变更的;(二)应当退还取保候审保证金不退还的;(三)对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的;(四)应当解除查封、扣押、冻结不解除的;(五)贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的,可以向同级人民检察院申诉;人民检察院直接受理的案件,可以向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。”

  [18]关于该项职能的研究,可以参见陈卫东:《转型与变革:中国检察的理论与实践》,中国人民大学出版社2015年版,第246-256页。

  [20]韩旭:《新刑事诉讼法中检察客观义务研究》,《南京大学法律评论》2012年秋季卷。

  [26]陈卫东、李训虎:《检察一体与检察官独立》,《法学研究》2006年第1期。

  [27]《高检规则》第61条第3款规定“人民检察院提起公诉,应当遵循客观公正原则,对被告人有罪、罪重、罪轻的证据都应当向法院提出。”第186条规定:“ 人民检察院办理直接受理立案侦查的案件,应当全面、客观地收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料,并依法进行审查、核实。”

  [28]对于侦查监督的不同认识,可以参见刘计划:《侦查监督制度的中国模式及其改革》,《中国法学》2014年第1期。

  [29]孙长永:《检察官客观义务与中国刑事诉讼制度改革》,《人民检察》2007年第17期。

  [31]陈卫东:《反思与建构:刑事证据的中国问题研究》,中国人民大学出版社2015年版,第131页。

  [32]林国强:《检察官客观义务和当事人化之关系》,《河南公安高等专科学校学报》2006年第2期。

  [36]应当指出的是,撤回起诉制度在法律层面上并没规定,而是由司法解释加以规定的。因此,有学者指出其合法性存在问题。参见顾永忠等:《论撤回公诉的司法误区与立法重构》,《法律科学》2007年第2期。

  [37]至于撤回起诉制度改革的其他内容,鉴于本文的研究主旨,在此不再赘述。可以参见顾永忠等:《论撤回公诉的司法误区与立法重构》,《法律科学》2007年第2期;龙宗智:《论新刑事诉讼法实施后的公诉变更问题》,《当代法学》2014年第5期。

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